10月8日以來，美國國會(huì)封殺中國兩家通訊設(shè)備制造商華為公司和中興公司在美業(yè)務(wù)一事，引起了我國上至國家領(lǐng)導(dǎo)、下至平民百姓的不平和憤慨。作為律師，我想簡(jiǎn)單說說，美國國會(huì)怎么就會(huì)去封殺中國兩家企業(yè)，以及美國的國家安全審查是如何進(jìn)行的。
說華為和中興被封殺，也著實(shí)不過分。由美國國會(huì)情報(bào)委員會(huì)出具的調(diào)查報(bào)告，于開篇及片尾均明確提出了“封殺”建議：一、所有涉及兩家企業(yè)在美國的收購將被阻止，美國政府及所有敏感系統(tǒng)的設(shè)備采購排除兩家公司的產(chǎn)品；二、基于機(jī)密或公開的情報(bào)，華為和中興并非獨(dú)立于其國家運(yùn)營(yíng)的商業(yè)企業(yè)，因此會(huì)對(duì)美國的國家安全造成威脅，強(qiáng)烈建議美國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更換其供應(yīng)商；三、中國政府對(duì)于某些關(guān)鍵行業(yè)給予金融資助，委員會(huì)將對(duì)因此造成的不公平交易進(jìn)行調(diào)查并保持關(guān)注；四、中國企業(yè)應(yīng)盡快采取措施以增強(qiáng)其企業(yè)透明度，如在西方股票市場(chǎng)上市、聘請(qǐng)獨(dú)立的第三方評(píng)估其網(wǎng)絡(luò)安全和財(cái)務(wù)狀況、遵守美國法律關(guān)于信息披露和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求等。
應(yīng)該說，這樣一個(gè)舉措，并不是美國國會(huì)想做就能做的，其權(quán)力運(yùn)用及遵循的程序主要源自美國的《外商投資與國家安全法案》(2007年通過，下稱“國家安全法”)。此法案目的希望借由美國外國投資委員會(huì)的審查活動(dòng)，既加強(qiáng)美國對(duì)關(guān)系國家安全的外國投資行為進(jìn)行審查和限制，防患于未然，同時(shí)也平衡美國的投資開放和國家安全兩者間的關(guān)系。
既然華為和中興在美的經(jīng)營(yíng)被指給美國的國家安全造成威脅，那么我們需要知道，該法確認(rèn)的“國家安全”到底概念為何。
拋開具體內(nèi)容，我們要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：一、“國家安全”的概念非常美國化，非常主觀。該法案籠統(tǒng)說明，包括影響國防安全的交易，影響美國至關(guān)重要的資產(chǎn)或系統(tǒng)的交易，維護(hù)美國技術(shù)領(lǐng)先地位的交易等都屬于“受管轄的交易”。二、國家安全和國籍及政治關(guān)系非常密切，即但凡來自美國以外的企業(yè)投資都有可能是“受管轄的交易”，但如果該企業(yè)來自美國的盟友或與美國政治外交政策一致的國家，則交易獲批或被豁免審查的可能性非常大。因此，來自中國的華為和中興在美國通訊設(shè)備領(lǐng)域的并購活動(dòng)受到嚴(yán)格審查，是必然的。
華為和中興的投資活動(dòng)觸動(dòng)美國國家安全神經(jīng)的另一點(diǎn)是涉及了法案所明確的“核心基礎(chǔ)設(shè)施”。依據(jù)該法，對(duì)于類似金融、供水、供電、通信等領(lǐng)域的交易，外國投資委員會(huì)必須進(jìn)行審查，以評(píng)估這些行業(yè)一旦被控制或者被破壞或摧毀，對(duì)美國國家安全所造成的潛在影響。
除了這些，一項(xiàng)外商投資如果涉及該外國企業(yè)是被國家控制或影響，該外國企業(yè)的透明度無法滿足美國法律的要求，甚至該外國企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在違法行為等，都會(huì)被審查或者被阻止。
從審查程序上說，國家安全法給予外國投資者自愿申報(bào)的自由，且賦予外國投資委員會(huì)強(qiáng)制審查的權(quán)力。當(dāng)交易涉及“核心基礎(chǔ)設(shè)施”或者是受外國政府控制，則外國投資委員會(huì)啟動(dòng)強(qiáng)制審查，并給予投資者30天的申報(bào)期。外國投資委員會(huì)的報(bào)告及后續(xù)的審查活動(dòng)將上報(bào)美國國會(huì)或者受國會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行，最終報(bào)告可能包括最近12個(gè)月的審查情況。
解讀完《外商投資與國家安全法案》，再回頭看看華為和中興是如何被“置于死地”的。
以華為為例，從美國國會(huì)的報(bào)告內(nèi)容看，首先，美國視中國和中國公司為具有威脅的國家和企業(yè)。其次，依美方說法，華為沒有明確說明其歷史和股權(quán)結(jié)構(gòu)，不能就其經(jīng)營(yíng)獨(dú)立性作出說明，不能顯示其運(yùn)營(yíng)透明度等，及不能就前述所有問題提供有力的書面證據(jù)。因此，調(diào)查結(jié)果認(rèn)為，華為和中興(問題與華為類似)均不能證明其是獨(dú)立于中國政府運(yùn)營(yíng)的商業(yè)企業(yè)，其設(shè)備和系統(tǒng)可能被中國的軍隊(duì)或情報(bào)機(jī)構(gòu)利用，且華為公司存在明顯的違法行為，所以兩家公司在美的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及其產(chǎn)品不可信任或接受。
